未成年人犯轉(zhuǎn)處制度研究
未成年人法律保護意識的增強使得人們普遍地意識到，僅僅在刑法中對未成年人的刑事責任問題做出特殊規(guī)定，對于未成年人的司法保護而言是不充分的。未成年人在漫長的刑事訴訟程序中所遭受的痛苦和烙印，可能成為他重新融合于社會的障礙，因而如何避免這一缺陷成為人們普遍關(guān)注的議題。本文通過對國外的未成年犯刑事司法轉(zhuǎn)處制度進行比較研究，結(jié)合我國實際，提出在我國建立未成年犯轉(zhuǎn)處制度的立法構(gòu)想。
一、未成年犯轉(zhuǎn)處制度概述
（一）未成年犯轉(zhuǎn)處制度的概念
所謂轉(zhuǎn)處是指將犯罪人從整個刑事司法系統(tǒng)中轉(zhuǎn)移出去，不由刑事司法部門處理的做法[1]。美國明尼達州《社區(qū)矯正法》中規(guī)定，轉(zhuǎn)處是指在司法部門開始處理或在處理案件的過程中，適用替代措施得到確認的、有組織的活動。合格的轉(zhuǎn)處活動，必須是在法律禁止的行為發(fā)生之后和審判之前采取的[2]。
作為受案中最為重要的變通措施，未成年犯轉(zhuǎn)處制度也稱非司法處置措施、非司法調(diào)整措施、非正式處理措施，是指對于符合一定標準的未成年犯，使其不進入司法程序，或不予起訴、不予審判、不予刑事處罰，而代之以教育性等其他輔助措施[3]，概言之，即將未成年被告人從正式審判中分流的制度。
這一概念最早起源于60年代的美國兒童保護運動，當時在美國減少或者消除司法程序成為矯正改革者的一個主要目標�，F(xiàn)代刑法學者逐漸了解到將犯罪者施以監(jiān)禁或其他隔離矯治，對于改變犯罪者的性格行為，并無多大效益，反而時時產(chǎn)生負面的效果，因此機構(gòu)外矯治處遇及社區(qū)處遇的觀念逐漸發(fā)展，日益受到重視，正式的懲罰體制和違法行為的宣判只能被作為最后手段而使用。
通常認為，未成年犯轉(zhuǎn)處概念存在著廣義和狹義之分。狹義的未成年犯司法轉(zhuǎn)處概念認為將未成年人從刑事司法系統(tǒng)中分離轉(zhuǎn)移，相應行為在不同階段交由非刑事司法部門加以處理。例如布萊克辭典將轉(zhuǎn)處制度稱為審前轉(zhuǎn)處，即一種將罪犯從審判移交到社區(qū)方案的程序，如工作培訓、教育等，如果圓滿完成這一方案，則可以撤銷指控。因此，司法轉(zhuǎn)處經(jīng)常意味著傳統(tǒng)上的少年司法程序被暫緩或終止[4]�！堵�(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（即《北京規(guī)則》）第11條規(guī)定，為了防止少年司法中進一步采取的訴訟程序的消極作用，由警察、檢察機關(guān)或其他機構(gòu)不將少年案件提交主管當局正式審判，而轉(zhuǎn)交社區(qū)或者其他部門觀護的做法。因此《北京規(guī)則》采取了狹義的轉(zhuǎn)處概念。美國的轉(zhuǎn)處體制中也采用狹義的轉(zhuǎn)處概念，即將未成年人從正式的司法審判中分流，避免進入審判體系之中。如美國全國刑事司法標準與目標顧問委員會在1973年的報告指出，轉(zhuǎn)處是指在司法部門開始和繼續(xù)處理案件的過程中，使用替代措施得到正式承認的、有組織的活動，合格的轉(zhuǎn)處活動必須是在審判之前和法律禁止的行為發(fā)生之后采取的。同樣，總統(tǒng)委員會所提出并為司法援助管理標準和目標委員會認可的司法轉(zhuǎn)處概念為：司法轉(zhuǎn)處是在逮捕和裁決之間的某一時間，將少年提交現(xiàn)有的社區(qū)處理方案或者預防方案，而非將其訴諸于少年司法程序處理的過程。
而廣義的司法轉(zhuǎn)處包括刑事司法部門對犯罪人判處非監(jiān)禁刑的活動以及在刑罰執(zhí)行過程中的非監(jiān)禁化措施。如在英國，非監(jiān)禁化就被稱為“監(jiān)禁的轉(zhuǎn)處”。因此，廣義的轉(zhuǎn)處包括：審前未成年犯適用訴訟程序的分流、審判中刑罰裁量的非監(jiān)禁化、刑罰執(zhí)行過程中的非監(jiān)禁化。
本文主要研究狹義的轉(zhuǎn)處制度。
（二）未成年犯轉(zhuǎn)處制度的特點
未成年人的生理和心理尚未完全成熟，行動的盲目性和沖動性較大，認知能力和自制能力與成年人相比較差，極易受到各種外來不良現(xiàn)象的影響。因此未成年人罪犯作為一個特殊的犯罪群體，應與其他犯罪群體區(qū)別對待，不能把成人司法制度和審查方式完全套用到未成年犯身上。正是在這種理念指導下，世界上大多數(shù)國家都建立了未成年人刑事案件的轉(zhuǎn)處制度，它的基本原則是在可能的情況下盡量將犯罪少年置于刑事訴訟程序之外，減少司法干預，給予犯罪少年更多的機會不被起訴，并更普遍地采用諸如訓誡、警告等非犯罪化、非刑事化、非監(jiān)禁化的處置方式，以避免刑事司法給犯罪少年帶來的傷害。
1、獨立的未成年人犯罪刑事政策指導
盡管各國對未成年人問題的政策模式及具體措施各有不同，但總的來說它們有一個共同點：在眾多因素的影響下（比如社會政治經(jīng)濟變化、未成年人犯罪率的增減、社會輿論的壓力、國家主流觀點的轉(zhuǎn)變等），一直徘徊在嚴懲與寬容兩者間，總體朝著輕緩方向發(fā)展。自19世紀60年代起，在世界范圍內(nèi)就出現(xiàn)了“懲罰刑”向“教育刑”轉(zhuǎn)變的趨向，非監(jiān)禁化成為現(xiàn)代刑罰立法的取向。在對待犯罪人特別是由于非人格性外在因素而犯罪的人群問題上，非刑罰化優(yōu)于刑罰處罰，非監(jiān)禁刑優(yōu)于監(jiān)禁刑。未成年人犯作為一個特殊的犯罪群體，在刑罰處罰方面也適用這一規(guī)律。
因此從20世紀60年代開始，各國的未成年人刑事政策與司法制度的發(fā)展都深受轉(zhuǎn)處（Diversion）的影響，它本著人道主義，主張溫和地處理未成年人非行問題，對于輕罪個案委以福利體系處遇之，對于須經(jīng)司法審理之重罪或慣犯案件，也主張以未成年人保護為執(zhí)法原則，盡量通過轉(zhuǎn)處制度，通過社區(qū)化處遇功能代替?zhèn)鹘y(tǒng)的機構(gòu)化矯治制度。
2、獨立的未成年犯管轄體制
雖然各國對未成年人刑事案件處理所遵循的基本理念相同，但在操作模式上卻各不相同，主要分三種模式：
第一種是以美國為代表的福利型少年法院模式。美國以“國家是未成年人兒童最高監(jiān)護人”作為未成年人司法理念，其于1899年在伊利諾斯州建立了世界上第一個少年法院。少年法院是一種與普通的刑事法院完全不同的司法模式，它不是刑事性質(zhì)的，而是具有民事性質(zhì)。它所管轄的對象并非局限于違法犯罪的少年兒童，少年法院排除了對未成年人刑事案件的審判權(quán)，凡是夠得上刑事處罰的案件，均由少年法院送普通法院審理。因此它的轉(zhuǎn)處制度的特點：轉(zhuǎn)處制度特別發(fā)達，它們可以發(fā)生在進入正式審判前的任何階段，適用的主體涉及警察、檢察官和法官，相應的主體在特定階段可以決定是否需要羈押未成年被告人、是否需要起訴或暫緩起訴、是否需要正式審判等；在特定項目中，仍然保留了繼續(xù)進入正式刑事司法體制的可能性，從而加大了轉(zhuǎn)處項目對未成年人的威懾作用，使得它能夠取得實際效果，因此轉(zhuǎn)處項目仍然是寬容和威懾相結(jié)合的制度體系。
第二種是以德國為代表的刑事少年法庭模式。德國少年刑法中貫徹的是典型的“教育刑法思想”，它的未成年人犯罪刑事治理模式并沒有完全照搬美國模式，而是在引進以后，立足于其固有法律傳統(tǒng)進行了吸收性的改進，具體表現(xiàn)為從刑事法的觀點處遇少年非行問題，而非單純將少年司法機構(gòu)作為少年福利機構(gòu)來使用。它的少年司法體系是“保護優(yōu)先于處罰”的特別訴訟程序，遵循“教育與保護優(yōu)先”和“非不得已不適用監(jiān)禁處罰”等原則，因此德國采用的是福利法與司法法并舉的模式。它的轉(zhuǎn)處制度的特點是：警察機關(guān)應將所有少年犯罪案件移送少年法庭檢察官，由后者決定起訴、暫緩起訴或不起訴處分；由于處刑輕緩原則貫穿于德國未成年人刑事政策和司法制度的全部過程，因此少年法院在審理程序中和裁判結(jié)果上都可以依據(jù)個案少年的教育保護要求作彈性處理，少年法院對于被認定為有罪的未成年人，可根據(jù)具體情況施以教育處分[5]、懲戒處分[6]或少年刑等處分，前兩種并無處刑的法律上效果，前科記錄上就不加以任何記載。據(jù)統(tǒng)計，德國每年僅有4%左右的犯罪未成年人被判處監(jiān)禁刑。
第三種是以瑞典為代表的福利委員會模式。當少年法庭運動從美國的芝加哥迅速蔓延至世界范圍時，北歐一些國家卻選擇了另一種完全不同的方法，來應對未成年人犯罪的控制和預防問題。1896年，挪威通過了第一個“兒童福利法”，未成年人福利制度建立。1902年，瑞典引進了德國新的刑法理論――特別預防刑事政策，并對其進行了一系列改造，也制定了“兒童福利法”。瑞典的轉(zhuǎn)處制度特別發(fā)達，對于一般的未成年人犯罪案件都由兒童福利委員會處理。在處理未成年人事件過程中，福利委員 會的處理權(quán)力不僅包括可以進行各種保護處分，而且在必要時還享有保護未成年人的權(quán)力。而司法系統(tǒng)的作用處于相對次要的地位。第二次世界大戰(zhàn)以后，瑞典進一步采取了非刑事化措施，在1952年的法令中規(guī)定，對于18周歲以下的違法犯罪未成年人，原則上都由兒童福利委員會處理，對于未成年人犯罪案件法院管轄權(quán)大為縮減。如1976年瑞典法院共計對未滿18歲少年作出判決為23255件，但其中不起訴與罰金的為23044人，被判處緩刑的191人，有罪并收容于設(shè)施的僅為22人。
3、個別化、人性化、多樣化的替代措施
為取得良好的社會效果，大部分轉(zhuǎn)處項目都有替代措施以便對被轉(zhuǎn)處的未成年人進行教育和管理，并且對未成年罪犯采取適當?shù)墓苤坪图s束而非完全放任不管。
如在臺灣地區(qū)，與未成年人轉(zhuǎn)處制度相銜接的是其嚴密的對有犯罪行為或不良行為的未成年人的矯正與更生保護制度，對未成年人的更生保護工作主要通過更生保護會進行。根據(jù)《更生保護法》規(guī)定，更生保護會是受法務部指揮監(jiān)督的周圍法人，其設(shè)更生保護區(qū)，配置更生輔導員，辦理更生保護事業(yè)。受少年處分并執(zhí)行完畢的少年、在觀察保護中的少年以及在保護管束中的少年，可以成為更生保護的對象。更生保護會對于被保護者可以依具體情況采用不同更生保護方式，包括直接保護（以教導、感化或技藝訓練等方式進行）、間接保護（以輔導就業(yè)、就學或其他適當方式進行）與暫時保護。
4、轉(zhuǎn)處形式多樣
轉(zhuǎn)處可以是發(fā)生在進入審判前的任何階段，因此其形式多樣。如比利時實行緩予起訴制度[7]，如果檢察官認為根據(jù)犯罪行為人的性格、年齡、境遇、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和輕重程度及犯罪后的情況，認為可以暫緩起訴的，可以決定暫不起訴，而予以監(jiān)督考察。在經(jīng)過一定時期的考察監(jiān)督后，如果認為犯罪行為人表現(xiàn)良好，則可以決定不予起訴。這一制度在本世紀60年代被引進美國后則被改造成審前考察監(jiān)督制度。被適用考察監(jiān)督的被告人必須是被檢察官認定確實犯了罪的人，如果其行為本身不構(gòu)成犯罪，不能對其進行審前考察監(jiān)督。但是由于在審前考察監(jiān)督過程中只要被告人表現(xiàn)良好就可以決定不予起訴。對被告人來說，適用審前考察監(jiān)督則可以達到雖然事實上犯了罪卻可以不被法院定罪判刑的理想結(jié)果。因此，審前考察監(jiān)督是對事實上犯了罪卻可以不被法院定罪判刑的理想處理方式。
（三）轉(zhuǎn)處制度的作用
1、轉(zhuǎn)處制度在內(nèi)容設(shè)計和執(zhí)行上符合對未成年人犯罪的預防觀念。未成年人犯罪原因是極其復雜的，社會因素、個體因素等各種因素錯綜聯(lián)結(jié)，尤其是考慮到未成年人正處于成長期，易受外界影響但也容易接受教育和矯正，因此對于未成年人犯罪應當強調(diào)預防而非懲治，在刑事訴訟程序中也應當考慮到采取合理措施實現(xiàn)這一意圖。而轉(zhuǎn)處一般強調(diào)對犯罪人的教育、改善、治療，其本質(zhì)就在于盡可能地以非懲罰性手段或者在懲罰過程中結(jié)合預防性策略，以實現(xiàn)預防的目的。事實上，轉(zhuǎn)處為刑事司法的多元化提供了條件，避免使刑罰成為唯一的實現(xiàn)預防犯罪目的的手段。
2、轉(zhuǎn)處在實際效果上根本性地減少了未成年罪犯復歸社會的障礙。進入刑事訴訟程序可能會給未成年人留下罪犯的烙印，從而形成社會的污名標志，這一身份尤其是羈押處遇可能導致其同社會隔離，負面身份的社會強化和自我強化阻礙了社會的接受程度以及他們?nèi)谌肷鐣某潭�，加大了再犯可能。而轉(zhuǎn)處則盡可能地避免其經(jīng)歷刑事訴訟程序的全過程，使之盡量從訴訟程序中分流，或者使其能在不脫離社會的情況下得到改善。這是轉(zhuǎn)處理念中最為核心的價值。
3、轉(zhuǎn)處在整體上提高了司法效益。任何司法行為都需要配置相應的司法資源，尤其是羈押或者監(jiān)禁的成本耗費巨大，而社會的整體資源有限，轉(zhuǎn)處提供了司法處理的多種替代方案，在執(zhí)行過程中能夠充分地利用社區(qū)、教育機構(gòu)、家庭等各種社會資源，并且通過盡早實現(xiàn)分流，提高了案件的處理速度，實現(xiàn)了資源的多元整合和有效利用，進而使司法資源主要地集中于那些危害更為嚴重的犯罪。
4、轉(zhuǎn)處實現(xiàn)了司法的恢復功能。它能夠在執(zhí)行過程中允許包括被害人、被告人家庭、社區(qū)在內(nèi)的多方角色參與，共同彌補和恢復由于犯罪給社會所帶來的損害[8]。
5、轉(zhuǎn)處符合處遇個別化和輕緩化的傾向。轉(zhuǎn)處的前提在于對于未成年人被告人或罪犯進行調(diào)查分類，以便決定在什么階段分流，并采取什么樣的轉(zhuǎn)處措施區(qū)別對待，因而必須厘定科學合理的標準，未成年人的個別性受到特別的關(guān)注和重視。同時，轉(zhuǎn)處主要采用了非剝奪自由性甚至非刑罰的手段，實現(xiàn)了未成年罪犯處遇輕緩化的目的[9]。
6、轉(zhuǎn)處符合現(xiàn)代刑法基本刑事政策的刑法謙抑原則的直接要求。所謂刑法謙抑原則，是指刑法應當作為社會違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不肜刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整。因此刑法謙抑原則首先嚴格收縮刑法干預范圍即法定犯罪圈，能不作犯罪處理的違法行為盡量不作犯罪處理。轉(zhuǎn)處制度看到了傳統(tǒng)刑罰對犯罪的被動的、事后的、消極的懲罰功能的局限，主張通過司法轉(zhuǎn)處，用各種刑罰替代措施彌補刑罰功能的不足。
二、我國未成年犯轉(zhuǎn)處的現(xiàn)狀
我國不僅缺乏獨立的未成年人刑事政策，而且未建立一套獨立的少年司法制度，對未成年犯罪人的實際治理中，始終未脫離“小成年人”的主體概念舊思維和“以刑罰為基礎(chǔ)”的治理模式，類似于西方未成年人刑事政策發(fā)展史中“國家親權(quán)”、“教育刑理念”等以未成年人為特殊對象的獨創(chuàng)性政策思想，卻始終未能產(chǎn)生，因此僅有檢察院及法院享有有限的轉(zhuǎn)處權(quán)力，法律規(guī)定遠遠適應不了實踐的需要。
（一）基本理念缺失，宣示性大于實質(zhì)性
雖然我國在法律中確立了對違法犯罪的未成年人實行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，但這些原則在現(xiàn)實中卻并沒有相應的實體法配套規(guī)定，難以充分落實。況且“教育為主、懲罰為輔”的提法本身，事實上就表明了我國關(guān)于未成年人的法律還是在基本處理原則中不放棄刑罰，說到底還是沒有脫離報應刑罰主義的軀殼。因此總體上看，我國未成年人刑事實體立法的政策思想還遠沒有進步到位，報應主義的陳腐觀念殘留，現(xiàn)代少年刑法所應有的“實質(zhì)正義、主觀主義、兒童最大利益原則、教育刑主義、個別化原則”等基本理念，在我國未成年人刑事立法政策中還沒有真正確立。因此無論在立法中還是在司法實踐中，未成年犯轉(zhuǎn)處理念尚未真正確立。
（二）現(xiàn)有的法律規(guī)定，檢察院、法院僅享有有限的轉(zhuǎn)處權(quán)力
在我國，對于檢察院免予起訴、法院免刑或宣告無罪的未成年犯，一方面范圍較小，僅占所有被抓獲被告人的10%以下，對于大部分未成年犯，由于我國尚無前科消來制度，如果被定罪量刑，在其檔案中永遠留下污點，將影響他今后的成長。另一方面，對于被轉(zhuǎn)處的未成年犯，在被免訴、免刑后就將其無條件釋放，沒有對他進行任何的追蹤幫教，因此很難對他們起到教育幫助作用。
1、公安機關(guān)無轉(zhuǎn)處的權(quán)力
幾乎所有的未成年人刑事案件都由公安機關(guān)予以偵查，但在目前的偵查體制中，雖然事實上存在著偵查機關(guān)對未成年人刑事案件進行篩選而不提交檢察機關(guān)審查起訴的做法，如以情節(jié)顯著輕微為由撤銷案件，但我國法律沒有賦予警察機關(guān)對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的少年轉(zhuǎn)處的權(quán)力，警察只要認為未成年人有可能構(gòu)成犯罪就應當移送檢察院[10]。
2、檢察機關(guān)擁有有限的轉(zhuǎn)向處分權(quán)
最高人民檢察院關(guān)于《認真開展未成年人犯罪案件檢察工作》第四條規(guī)定：“在辦理未成年人犯罪案件中，堅持可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴的方針；對于犯罪情節(jié)較輕的初犯、偶犯以及對被教唆而犯罪的未成年犯，可以依法免除處罰。對于犯罪情節(jié)較重，但確有悔改表現(xiàn)的，也應依法從輕處理，可以提請人民法院減輕或免除處罰�！笨梢姡瑱z察機關(guān)在未成年人刑事司法中所采取的轉(zhuǎn)處措施為不起訴。但其不起訴的范圍僅限于“可訴可不訴”范圍，轉(zhuǎn)處權(quán)非常有限。
3、法院擁有有限的轉(zhuǎn)處權(quán)
根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，法院的轉(zhuǎn)處方式僅有不認為是犯罪、免刑。2006年1月開始實施的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件若干問題的解釋》，規(guī)定了幾種未成年人犯罪可以不認為是犯罪或免予刑事處罰的幾種情況[11]，但從審判實踐來看效果不理想。因為法院對于這些不認為犯罪或免予刑事處罰的未成年被告人，不管其本人是否確有悔意，不管其家庭是否有監(jiān)管條件，一律未對他進行任何的幫助教育而無條件釋放。特別是有的聾啞人，到案以后不愿說出自己的真實姓名，導致無法查到其是否有犯罪前科，也無從知道其家庭情況，連判處緩刑的條件都沒有，但按解釋規(guī)定應當被作為無罪或免刑處理，對未成年犯很難起到良好的教育作用，容易使其重新走上犯罪道路。而且容易引起公安機關(guān)的抵觸情緒，認為他們辛苦抓獲的犯罪分子，被法院一放了之。因此，如果我國有針對未成年犯的轉(zhuǎn)處制度，對于這些犯罪情節(jié)較輕的未成年犯，在法院判決前即通過一定的矯正措施予以幫助教育，不僅使其不會留下犯罪前科，而且能起到更好的教育作用。
（三）司法實踐中有轉(zhuǎn)處需求
1、檢察機關(guān)的暫緩起訴嘗試
司法實踐中，一些檢察機關(guān)進行了轉(zhuǎn)處方面的實踐，如2001年石家莊市長安區(qū)檢察院率先嘗試暫緩起訴制度，引起了社會各界的廣泛關(guān)注和討論。南京市秦淮區(qū)人民檢察院設(shè)立有“誠愛青少年成長基地”，并從南京理工大學、南京師范大學等高等學校招聘了專職司法社工，與近30人的志愿幫教隊伍一道從事被轉(zhuǎn)處青少年的矯正輔導任務。該基地一開始著重對檢察機關(guān)不捕、不訴的失足青少年進行矯正，后來則逐步擴展到對公安、司法機關(guān)轉(zhuǎn)處的需要強制幫教的14－25歲的青少年群體進行矯正幫助，通過個案輔導、咨詢服務、小組活動、成長營隊、公益勞動、就業(yè)援助、書信關(guān)懷等形式進行心理治療和行為矯正，幫助那些“邊緣人”在社會中找準位置，成為正常的社會人。
暫緩起訴措施對于未成年人的輕微罪行尤其具有積極效果，通過這一措施使得司法機關(guān)能夠?qū)ξ闯赡耆擞幸粋�較長時間的考察，也便于未成年人在開放的、更為日�；墓逃协h(huán)境中進行改造和矯正。但由于暫緩起訴欠缺法律依據(jù)，因而其空間只能局限于取保候?qū)徠陂g，并且這一探索和嘗試在長時間里均未能夠奠定其合法性，各地采用條件又略有差異，效果不一，導致其在司法實踐中爭議極大，其具體操作也陷入困境。
2、法院的暫緩判決嘗試
為了使更多的未成年犯從刑事司法系統(tǒng)中轉(zhuǎn)處出來，不少法院進行了暫緩判決方面的嘗試，即在案件開庭審理后，對構(gòu)成犯罪并符合一定條件的未成年被告人，先定罪名，暫不判處其刑罰，對其設(shè)置適當?shù)目疾炱谙�，在指定的地點進行考察，等考察期結(jié)束后，再結(jié)合其悔罪表現(xiàn)予以判決。如山東省濟南市歷下區(qū)法院、上海市長寧區(qū)法院等。暫緩判決的實踐表明，我國審判實踐中迫切需要擴大轉(zhuǎn)處的范圍，并且在教育、感化、挽救未成年犯中具有實際意義。然而由于法律沒有相關(guān)規(guī)定，對這種做法的合法性爭議較大，最高法院已緊急叫停暫緩判決的實踐。
（四）未成年人犯罪刑事政策與未成年人法制建設(shè)脫節(jié)
西方國家的少年法律制度大多已發(fā)育成熟并實踐多年，這一制度是未成年人犯罪治理模式的基礎(chǔ)，也是其最后保障力量，未成年被轉(zhuǎn)處后有相應的配套機構(gòu)予以跟蹤輔導。而我國的綜合治理方針雖然已經(jīng)提出多年，但連一部以處理和矯正未成年人犯罪為直接內(nèi)容的少年實體法或程序法都遲遲未能出臺，這一綜合治理方針便難免給人無源之水或空中樓閣之感。由于獨立的未成年人法律體系尚付之闕如，特別是專門的未成年人犯罪實體法律和程序法律缺位，因此即使我國出臺未成年犯轉(zhuǎn)處的法律規(guī)定，但如果缺乏相應的矯正部門強有力地支持，未成年犯轉(zhuǎn)處制度也難以發(fā)揮功效。
三、建立我國未成年犯轉(zhuǎn)處制度的立法構(gòu)想
通過上述分析，筆者認為，我國應適應世界潮流，建立獨立的未成年犯轉(zhuǎn)處制度，具體包括：在刑法上，可以確立基本原則，對未成年犯適用完全不同于成年人的司法制度，擴大轉(zhuǎn)處的范圍，將刑罰作為最后使用的手段；然后制定單獨的《未成年法》，在該法中對轉(zhuǎn)處制度的主體、對象條件、程序、轉(zhuǎn)處后的處置等作詳細規(guī)定，并且在我國逐步建立獨立的少年司法制度。
（一）建立完善的轉(zhuǎn)處制度體系
我國應逐步建立獨立的少年司法制度，在公、檢、法三個機關(guān)應設(shè)立專門的科室，負責未成年人案件的審理。同時我國可參照德國的做法，公安機關(guān)享有轉(zhuǎn)處的建議權(quán)，檢察機關(guān)及法院享有轉(zhuǎn)處權(quán)，在公安機關(guān)可以建立簡易移送審查起訴制度，檢察院可以通過不起訴、免予起訴、暫緩起訴等方式將部分未成年犯罪案件轉(zhuǎn)處出司法程序。法院可以通過宣告無罪、免刑、暫緩判決等方式行使轉(zhuǎn)處權(quán)力。
1、在公安機關(guān)建立簡易移送審查不起訴制度
所謂簡易移送審查不起訴制度，是指偵查機關(guān)對于可以移送起訴機關(guān)審查起訴的未成年人刑事案件，在符合法定條件的情況下，從教育挽救未成年人的角度出發(fā)，移送檢察機關(guān)審查作不起訴決定的一種制度。
簡易移送審查起訴的適用條件為：犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，可能判處1年以下有期徒刑或拘役；無犯罪前科，也沒受過任何行政處罰；有自首或立功表現(xiàn)工其他減輕處罰的情節(jié)；犯罪嫌疑人自愿認罪，并且 已向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者彌補被害人的一切損失，其犯罪行為已得到被害人諒解；須接受警察的訓誡或一定時期的社區(qū)矯正，一般為1個月至6個月。
它的具體操作程序為：對于符合轉(zhuǎn)處條件的輕微刑事案件，警察可以警告未成年人或年輕的犯罪嫌疑人，并與他們共同探討行為規(guī)范及遵守行為規(guī)范的重要性。警察并可以建議未成年人或年輕的犯罪嫌疑人向遭受犯罪侵害的被害人正式道歉，或者彌補被害人的一切損失。在征得未成年人及其父母同意的情況下，與社區(qū)簽訂協(xié)議，要求未成年人到社區(qū)接受1個月至6個月的跟蹤幫教。然后由偵查機關(guān)的案件承辦人提出“簡易案件審理不起訴意見書”報檢察機關(guān)批準后，由相關(guān)的社區(qū)、學校協(xié)助實施。
這種轉(zhuǎn)處也被稱為“偵查轉(zhuǎn)處”、“微罪轉(zhuǎn)處”，它實質(zhì)上是在偵查程序中對部分輕微的案件進行非刑事化處理，從而將這部分案件和犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)處出訴訟程序。
設(shè)立這項制度的目的：雖然從法律上講，警方無權(quán)出于權(quán)衡原因而終止程序，檢察官是偵查活動的指揮者，偵查轉(zhuǎn)處的決定只能以檢察官的名義作出。但是，警方對于特別輕微的刑事案件，可以通過對未成年人采取教育感化措施，或者青少年犯罪行為人已經(jīng)在努力賠償受害人的損失，而且受害人認為既不需法官的參與也不需要提起訴訟時，可以為檢察官作出不起訴決定提供條件，使未成年人及早從刑事訴訟程序中轉(zhuǎn)處出去。
2、在檢察機關(guān)建立暫緩起訴制度
暫緩起訴是指檢察院針對某些應當起訴的案件，本著預防、挽救、教育、感化與打擊并舉的原則并考慮公共利益、刑事政策和案件自身條件，對特殊的犯罪嫌疑人在一定考驗期限內(nèi)不作處理，期滿后再根據(jù)具體情況作起訴或不起訴決定的制度。它僅適用于主觀惡性不大、社會危害結(jié)果相對輕微、能真誠悔罪的初犯。
為防止暫緩起訴制度的濫用，應在《未成年人刑事訴訟法》中明確規(guī)定暫緩起訴的適用條件：犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分；可能判處五年以下有期徒刑或拘役；無犯罪前科，也沒受過任何行政處罰；有自首或立功表現(xiàn)或有其他減輕處罰的情節(jié)；須接受一定時期的考驗觀察。對適用暫緩起訴的未成年人，必須規(guī)定一定的考驗期限，一般應為一年以上三年以下。具體程序，可由檢察機關(guān)承辦人提出書面意見，由檢察長批準，并由社區(qū)、學校等相關(guān)部門協(xié)助考察�！�
3、在法院建立暫緩判決制度
暫緩判決制度也是對未成年人刑事案件進行轉(zhuǎn)處的一種形式，是指對已確認構(gòu)成犯罪并符合一定條件的未成年被告人，先暫不判處刑罰，而是由法院設(shè)置一定的考察期，讓被告人回到社會上繼續(xù)就業(yè)或就學，對其進行一定時間的考察后，再將原犯罪事實、情節(jié)結(jié)合其考察期表現(xiàn)予以判決的審判方法。根據(jù)暫緩判決決定，法院將在一定時期內(nèi)將未成年人罪犯放到社會上進行跟蹤觀察，假如被暫緩判決的未成年人在特定的時期內(nèi)沒在重新犯罪，法院將作出不予處罰的決定[12]。
但以下幾種情況不能適用暫緩判決：可直接免予刑事處分或宣告緩刑；有前科；可能被判處5年以上有期徒刑；流動人口。
具體程序，由具體承辦該案的審判員提出書面建議，由院長決定或院長提交審判委員會決定，并交有關(guān)社區(qū)、學校等機關(guān)協(xié)助執(zhí)行。
（二）轉(zhuǎn)處前的人格調(diào)查
我國《解釋》規(guī)定對未成年人判刑應綜合考慮其成長經(jīng)歷、性格特點、犯罪原因等人格因素，因此我國應該在社區(qū)矯正機關(guān)下設(shè)獨立的社會調(diào)查機構(gòu)，負責對公安機關(guān)移送至檢察機關(guān)的未成年犯罪案件進行綜合的調(diào)查，并要做出一份針對該少年的人格調(diào)查報告及心理鑒別報告，作為檢察院和法院轉(zhuǎn)向處分的依據(jù)。人格調(diào)查報告應當包括未成年犯的詳細情況，包括年齡、經(jīng)歷、性格、家庭、心理、生理、前科、成長經(jīng)歷、生活環(huán)境等。
（三）社區(qū)矯正機構(gòu)的設(shè)置（轉(zhuǎn)處的前提條件）
應在司法行政系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立專門的社區(qū)矯正執(zhí)行機構(gòu)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部《關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》，可以考慮在司法部設(shè)置專職負責社區(qū)矯正的部門，負責全國現(xiàn)行社區(qū)矯正執(zhí)行工作的日常管理。同時，在各省、市、自治區(qū)司法廳（局）內(nèi)設(shè)社區(qū)矯正處，負責本轄區(qū)內(nèi)現(xiàn)行社區(qū)矯正執(zhí)行工作的日常管理，在各縣、市、區(qū)司法局內(nèi)設(shè)社區(qū)矯正科，負責本地現(xiàn)行社區(qū)矯正執(zhí)行工作的日常管理工作。在城市街道和農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所應再設(shè)立社區(qū)矯正辦公室，設(shè)專人執(zhí)行社區(qū)矯正。
另一方面，應擴大社區(qū)矯正工作的適用對象，除負責現(xiàn)有的管制、緩刑、假釋等罪犯的教育管理工作外，還應負責經(jīng)過公安、檢察院、法院經(jīng)過轉(zhuǎn)處到社區(qū)進行矯正治療的未成年犯的管理工作。同時，應承擔未成年犯轉(zhuǎn)處前的人格調(diào)查工作。
（四）制定未成年犯非刑罰矯正措施的法律制度
我國現(xiàn)行刑法中雖對未成年人犯罪適用非刑罰處遇措施的問題有所規(guī)定，但非刑罰矯正措施的種類過于單一，且較為零散，從而難以在司法實踐中得到有效的貫徹執(zhí)行。因此除進一步完善我國現(xiàn)行刑法中已規(guī)定的幾種非刑罰的處罰措施外，可考慮增設(shè)以下幾種非刑罰的處罰措施：
1、司法警告：此種方式適用于違法事實確實存在，構(gòu)成犯罪但可不予刑罰處罰的未成年犯，以使處于犯罪邊緣的未成年人迷途知返。
2、善良行為保證：對于不需判處刑罰處罰的未成年罪犯，由司法機關(guān)責令其監(jiān)護人提供一定數(shù)額的金錢作擔保，免除其刑罰處罰，由監(jiān)護人嚴加管教，從而達到預防未成年犯罪人再次犯罪的目的。如果未成年罪犯違反規(guī)定，再次受到行政挽留以上的處理，擔保金予以沒收，上繳國庫。
3、責令家長管教：對于因家庭環(huán)境不良、家庭教育不力而導致未成年犯行為失控的對象，司法機關(guān)可以責令家長加強管教，包括學習輔導、職業(yè)訓練、疾病治療、心理康復等，并由家長在一定時期內(nèi)向司法機關(guān)匯報管教情況。
4、管教協(xié)助：有的未成年人走上犯罪道路與家庭管教不嚴有很大關(guān)系，因此，對于免除刑事處罰的未成年人，如果其家庭無力管教或者管教不當，可以由司法機關(guān)派輔導員對未成年人進行幫教。
5、保護觀察處分：為了給免予刑事處分的未成年犯提供一個健康的社會成長環(huán)境，司法機關(guān)可以采用強制力，對未成年罪犯的活動場所、交往活動進行一定的限制，并要求罪犯定期向司法機關(guān)匯報學習、生活情況。
6、社區(qū)公益勞動：由司法機關(guān)指定一定場所，要求免予刑事處罰的未成年犯在此完成一定量的公益勞動，使之在勞動中得到幫助和受到教育。在我國刑法中增設(shè)對犯罪的未成年人適用社區(qū)勞動的非刑罰處遇措施，一方面能夠使未成年犯在一定程度上彌補自己的罪錯給社會帶來的損失，接受社會責任感的教育，另一方面有助于擴大對未成年犯適用免予刑事處罰折范圍，避免出現(xiàn)判處刑期過低、實際上不能執(zhí)行的問題，從而給教育效果的實現(xiàn)預留必要時間和空間。
在具體操作上，可考慮：在場所上，宜以單位和公共場所為主；在時間上，可以要求一定的總天數(shù)，但不宜集中完成，可實行每周勞動2－3天的辦法，以使未成年人在一段期間內(nèi)得到經(jīng)常的教育；在監(jiān)督上，可與有關(guān)單位和公共場所的負責人或管理人員聯(lián)系，由他們負責考核或由少年法庭的陪審員協(xié)且監(jiān)督，并定期與少年法庭進行聯(lián)系�！�
7、強制醫(yī)療措施：未成年人的精神狀況和道德意識發(fā)展水平，對于未成年人認識自己行為性質(zhì)和控制自己行為的能力具有重要影響。某些未成年人由于智力低下或心理缺陷，存在嚴懲的病態(tài)性格特點或缺乏辨別是非的基本能力，因而實施了危害社會行為，對這些未成年人通常采取專門的矯治和輔導措施，不宜采用刑罰手段。
具體立法上，可以考慮從兩方面解決未成年人的強制醫(yī)療問題：首先，宜考慮對未成年人因具有上述缺陷和障礙而導致行為判斷、控制能力喪失或減弱后所實施的危害行為，明確規(guī)定不負刑事責任、不予處罰或減輕處罰；其次，增設(shè)強制性醫(yī)療措施，對不負刑事責任、不予處罰的未成年人，如通過檢查發(fā)現(xiàn)其因有精神缺陷或心理疾患而具有較大的人身危險性，可以越手癢達入專門的醫(yī)院進行治療；對需要家長進行看管和輔導的，應責令其家長積極對其進行乍管、輔導和治療[13]。
參考書目：
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10、黃榮康、鄔耀廣、張中劍、趙俊著：《少年法研究》，人民法院出版社，2005年版。
11、劉強編著：《美國刑事執(zhí)法的理論與實踐》，法律出版社，2000年版。
12、胡錫慶主編，王俊民、葉青副主編：《刑事審判方式改革研究》，中國法制出版社，2001年版。
13、郭建安、鄭霞澤主編：《社區(qū)矯正通論》，法律出版社，2004年版。
14、樊崇義、陳衛(wèi)東、種松志主編：《現(xiàn)代公訴制度研究》，中國人民公安大學出版社，2005年版。
15、謝望原著：《歐陸刑罰制度與刑罰價值原理》，中國檢察出版社，2004年版。
16、[日]西原春夫主編，金光旭、馮軍、張凌等譯：《日本刑事法的重要問題》（第二卷），中國法律出版社與日本成文堂聯(lián)合出版。
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